Iureamicorum
Blog de teoría jurídica y derecho constitucional. Notas personales
sábado, 23 de marzo de 2024
lunes, 19 de febrero de 2024
Lineamientos trabajo de especialización en derecho constitucional en Pasto
Teniendo en cuenta el borrador de la reforma a la justicia en grupos de máximo personas y un máximo de 15 hojas Times New Roman o Arial a espacio y medio hacer el juicio de sustitución, suponiendo que se esta sustituyendo o derogando algún principio consustancial de la Constitución (órganos de control, separación y control de los poderes). Tenga en cuenta la Sentencia C-111 de 2019 (Procuraduría), C-030 de 2023.
1. Premisa mayor. En donde se establece el principio consustancial de la Constitución (ejemplo: Igualdad / división de poderes etc. teniendo en cuenta los articulos de la Constitución ampliada (No solo los 380 articulos, sino también el bloque de constitucionalidad y las sentencias de constitucionalidad).
2. Premisa menor. La descripción del Acto Legislativo y cuál es el principio que se introduce con la reforma.
3. Conclusión: Verificar que la premisa mayor es sustituida o cambiada por el principio que se introduce. v
Tips:
1. Recuerden no utilizar en el ejercicio las palabras "vulnerar o afectar "- ya que este vocabulario es más de un juicio material de control de la ley en contra de la Constitución, que un juicio de sustitución. Palabras, sustituir, cambiar o derogar prinicipio.
2. Hablar de principios estructurales de la Constitución o del bloque de constitucionalidad y no de artículo de la Constitución en particular en la primera parte de la premisa mayor.
3. Después, cuando se enuncie el principio, si deben tener en cuenta los artículos de la Constitución que se relacionan con el principio (Los 380 artículos de la Constitución, más el bloque de constitucionalidad y las sentencias de la Corte Constitucionalidad, e incluso de la Corte Interamericana - bloque de constitucionalidad)
Para tener en cuenta:
Sentencia C- 294 de 2021 inconstitucionalidad del Acto Legislativo 01 de 2020 sobre la prisión perpetua para violadores y asesinos de niños se dijo lo siguiente sobre las tres premisas:
Premisa mayor:
(…) La premisa mayor es el elemento identitario, eje definitorio, axial o esencial de la Constitución que se alega ha sido sustituido. La premisa mayor exige una construcción y argumentación rigurosa, pues no se trata de citar una disposición de la Constitución, sino de explicar por qué es un elemento trascendental para la estructura constitucional del Estado. Lo anterior implicará acudir a antecedentes históricos de la Carta, la jurisprudencia, entre otros elementos de juicio.
Premisa Menor:
En cuanto a la premisa menor, se trata de definir el contenido y alcance del acto reformatorio de la Constitución. Identificar el impacto que tiene la reforma en el elemento definitorio y la gravedad de su afectación. Corresponde al «alcance de las modificaciones generadas con la reforma, en particular, el efecto de las medidas establecidas en la reforma frente a las disposiciones y los principios constitucionales identificados en la premisa mayor como aquellos cuyo contenido normativo es el reflejo del eje identitario supuestamente afectado. Todo ello se debe realizar a partir del examen del contenido normativo introducido con la reforma».
Conclusión
Finalmente, debe realizarse una conclusión del análisis entre la premisa mayor y la premisa menor. Se trata de contrastar las dos premisas anteriores. En otras palabras, de evaluar cómo el eje definitorio identificado se ve afectado o trastornado por el acto reformatorio.
jueves, 4 de enero de 2024
Juan Carlos Henao Pérez (1959 - 2024). Unas palabras de despedida para un gran jurista y mejor ser humano
Por: Gonzalo A. Ramírez Cleves
Profesor de la Universidad Externado de Colombia.
"Desde su vuelo un pájaro cae,
un pájaro que muere pájaro.
que vuela hasta el fin de su caída"
(Hugo Mujica, Lluvias, Externado, Un libro por centavos)
Recordar a Juan Carlos Henao en unos pocos renglones es realmente dificil. Se podría describir como un gran jurista, expresidente de la Corte Constitucional, ex Rector de la Universidad Externado de Colombia, miembro del equipo que contribuyó en el proceso de paz para los diálogos de la Habana y en la construcción de las ideas que impulsaron la justicia transicional, un admirador de Francia y su cultura, en donde le otorgaron el doctorado Honoris Causa en la Universidad de Montpellier en el 2012, entre otras muchas cosas. Sin embargo, lo que mejor describe a Juan Carlos Henao, eran sus cualidades humanas, era una persona carismática, brillante, generosa y progresista. También era una persona que podría dimensionar lo fundamental con mucha facilidad, era un visionario.
Lo caracterizaban su amor por su familia, la Universidad Externado, la Corte Constitucional, pero sobretodo por su país. Su interés fue siempre lo social, la defensa de la libertad, la búsqueda de caminos de concordia, en pensar en los más débiles y desfavorecidos, en salir del conflicto y en las luchas por los derechos de las minorías discriminadas como por ejemplo los homosexuales, las trabajadoras sexuales, los campesinos, las madres cabeza de familia, los recicladores, entre muchos otros.
Conocí al Doctor Henao cuando fue mi profesor de responsabilidad y daño en la Universidad Externado en 1993, era un profesor que se salía de los moldes, su lenguaje coloquial y descomplicado, sus chalecos elegantes, su cigarrillo, pero sobretodo el amor por la academia, el respeto hacia esta, y la disciplina para lograr la excelencia, con una clase con ejemplos sencillos para explicar conceptos jurídicos complejos. Creo que lo que más le gustaba ser, era ser docente. Alguna vez me dijo, la "academia paga", y me explicó que era una frase que se la había dicho el Doctor Hinestrosa. También comprendí que para lograr que la academia pagará, había que trabajar en ella concienzudamente y con cariño, no por los réditos fáciles del dinero o del poder, que son simplemente acontecimientos fortuitos, sino por la idea de que la academia paga con creces en cada semilla que sembramos en los seres humanos que educamos, a través de la enseñanza y la búsqueda del conocimiento, pero sobretodo con los principios y la ética del ejemplo de los que nos hablaba Wittgenstein.
Juan Carlos Henao era caleño y lo respiraba por todos los poros, en su modo de hablar, en sus refranes, en la salsa, que bailaba muy bien, y en su tropicalidad en las formas y en el trato directo. Hijo de un médico de Cali, ginecostreta, y de una comunicadora social, que estudió cuando ella ya tenia cuarenta años. Ellos eran sus referentes. Su padre era su norte en la vida académica y profesional, pero su mamá lo marcó en la cultura, en el gusto por la literatura y los viajes y la búsqueda de la libertad, en la que siempre creyó. El Doctor Henao pasó gran parte de su vida en Francia, en donde hizo su doctorado en la Universidad Paris II, su tesis sobre "El daño", es uno de los los libros más importantes sobre la materia, y texto de referencia en muchos países.
En la Corte Constitucional se destacó como un gran jurista, por el respeto por las ideas contrarias, pero también por buscar consensos y fijar posiciones. Uno de los votos más importantes del que hizo parte, fue el de la no reelección del Presidente de la República por una segunda vez, mediante el mecanismo del referendo reeleccionista, Sentencia C- 141 de 2010, no solo por vicios de forma, sino por elementos sustanciales derivados del juicio de sustitución de la Constitución. Este fallo histórico protegió la democracia constitucional en Colombia por la tutela de los principios de separación de poderes, Estado de Derecho y alternancia del poder.
En la Corte también fue ponente de la decisión sobre los derechos laborales de las trabajadoras sexuales - sentencia T - 629 de 2010 - el auto de seguimiento en protección de los derechos de los recicladores (Auto 84 de 2012), los delitos sexuales en las comunidades indígenas - T-001 de 2012 - la despenalización de la dosis mínima - C- 574 de 2011 -, la prohibición de reforma constitucional para eludir los principios de mérito y concurso público - C-249 de 2012 - , la posibilidad de llevar mascotas en Transmilenio - C- 439 de 2011 - el de no ser discriminado para poder darse un beso por parte de una pareja homosexual en un Centro Comercial - T - 909 de 2011 - los derechos de los futbolistas - T- 740 de 2010 -, la posibilidad de entregar pañales y paños a personas de la tercera edad - T- 233 de 2011, la sentencia que garantizaba que se contabilizarán las semanas que se habían obtenido como sacerdote a una persona que se había retirado y se había dedicado luego a la docencia para garantizar su pensión SU - 189 de 2012 y la sentencia de la prohibición de las megapensiones en donde participó como Conjuez C - 258 de 2013. También participó en muchas otras decisiones que protegieron los derechos de las personas más desventajadas como las comunidades negras, las madres cabeza de familia, las comunidades indígenas, las personas de la persona edad, para que se garantizara la práctica del aborto y en el primer fallo que permitió garantizar el matrimonio igualitario para parejas del mismo sexo - C - 577 de 2011 - .
Juan Carlos Henao fue Presidente de la Corte Constitucional en el año 2011, año en que se organizó uno de los Encuentros de la Jurisdicción Constitucional más importantes de la historia de la Corte Constitucional - El VII Encuentro "Diálogos por el Mundo" -, en donde participaron juristas y académicos como Jon Elster, Robert Alexy, Vicky Jackson, Mark Tushnet, su gran amigo Dominique Rousseuau, entre otros.
Dejó la Corte Constitucional en marzo del 2012 para ocuparse de la rectoría del Externado de Colombia, cargo al que fue elegido, con el fallecimiento de su maestro Fernando Hinestrosa, quien siempre fue su guía, consejero y amigo. Ocupó la rectoria del Externado de abril de 2012 a abril de 2021, en un momento de transición del Externado, en donde contribuyó a fortalecer la institución desde la Academia, con proyectos editoriales entre las distintas facultades como "Así habla el Externado" que dio lugar a publicaciones sobre la minería, la corrupción y la irrupción de las nuevas tecnologías; las ayudas financieras para los estudiantes más desfavorecidos y vulnerables, la continuidad de los programas de internacionalización y modernización de la Universidad con la inauguración de los nuevos edificios H e I y la puesta en marcha del proceso de utilización de las nuevas tecnologías en el campus. En dicho período le tocó afrontar la primera parte de la pandemia del Covid - 19, en donde la Universidad estuvo siempre cumpliendo su labor educativa. Sus lemas, que llevaba con dignidad, era que la Universidad fuera la más públicas de las universidades privadas, facilitando el acceso a las personas menos favorecidas y garantizar un continuismo ascendente de lo que fue el legado de su maestro el doctor Hinestrosa. Visitaron el Externado durante esta época el economista Thomas Picketty y la premio nobel de literatura Svetlana Aleksiévich, entre otras personalidades. Juan Carlos Henao como rector fue siempre una persona abierta al diálogo, cercano a los profesores y estudiantes, en una relación directa y franca, y respeto estricto a la critica de su labor.
Durante los diálogos de la Habana fue asesor del Presidente Juan Manuel Santos para ocuparse de los temas relacionados con la justicia transicional. Allí tuvo la oportunidad de incidir en el proceso de paz en un momento clave para el país, siempre pensando en los derechos de las víctimas a la verdad, justicia, reparación y condiciones de no repetición con la creación de la Jurisdicción Especial de Paz (JEP), modelo que siempre defendió de manera valiente.
Fui Magistrado Auxiliar de Juan Carlos Henao, junto con Magdalena Correa y Adriana Guillén. Allí trabajamos durante más de dos años con un equipo extraordinario, muchos de los miembros del equipo se convirtieron en mis grandes amigos. El Doctor Henao siempre con su vitalidad con la búsqueda de nuevas ideas a través del derecho comparado y los principios generales del derecho nos inspiraba con un entusiasmo sin límites. Nos dimos cuenta de su disciplina, del amor por el trabajo y de la responsabilidad que implica el servicio público. Esta disciplina y trabajo incansable lo combinaba con su gran humor, su sabiduría y el solucionar los problemas complejos a través del sentido común y el instinto jurídico. Había que buscarle la comba al palo a cada caso difícil, e ir para adelante como el elefante cuando el asunto no era tan fácil de resolver, porque al final cada proyecto significaba el destino de una persona, de una población, el futuro del país o de las instituciones, siempre en el marco de los principios de la libertad, dignidad y tolerancia.
Su cremación privada fue ayer, la voluntad del profesor Henao era que lo despidieran en su casa de estudios el Externado de Colombia. Esta despedida se realizará el próximo 15 de enero a las 12 del día en el Auditorio Máximo de la Universidad. De mi parte ayer tuve una despedida especial con él, pasé por al frente de su apartamento, miré su ventana en donde a veces se le veía trabajando, y me despedí íntimamente de él agradeciéndole lo que hizo por mi siempre con detalles de generosidad, de buenos consejos y de respeto y admiración mutua.
Gracias Doctor Juan Carlos Henao por su confianza y el haberme dado la oportunidad de trabajar con usted. Un saludo de solidaridad y condolencias a Vicky, su "bicoca", el amor de su vida, y a sus hijas, María Emilia y Adelaida, a las que amó sin límites y actuó como un padre extraordinario. También a la familia y amigos más cercanos, que lo son muchos. Paz en la tumba de un gran jurista, pero sobretodo a un gran ser humano que nos enseñó que los buenos árboles mueren de pie.
sábado, 4 de noviembre de 2023
Seminario Kelsen Hoy: La actualidad del pensamiento de Kelsen en Latinoamérica a los 50 años de su fallecimiento
Un esfuerzo conjunto de la Universidad Nacional de Colombia - Sede Bogotá, la Universidad Externado de Colombia, y la Pontificia Universidad Javeriana, con el apoyo de la Embajada de Austria 🇦🇹 en Colombia.
Invita ICON- S - Colombia y Revista Derecho del Estado.
- Mayor información aquí.
- Programa aquí.
- Inscripciones: aquí.
- Transmisión online aquí.
- "La actualidad de Hans Kelsen", columna de Rodrigo Uprimny en el Espectador, 5 de noviembre de 2023.
jueves, 2 de noviembre de 2023
El doble de Borges (relatos)
Encontré unos relatos escritos en la ciudad de Buenos Aires en septiembre de 2006 que títulé "El doble de Borges" y que transcribo poniendo algunos nombres trucados. Esta como una forma de memoria y de que este escrito no se pierda por ahí.
martes, 19 de septiembre de 2023
REGLAS PARA EL TRABAJO DE ESPECIALIZACIÓN EN DERECHO CONSTITUCIONAL Y MATERIAL DE CLASE
Teniendo en cuenta las propuestas de Acto Legislativo 1 del año 2023 que reformó el artículo 64 de la Constitución aquí. sobre el campesinado como sujeto de derechos, indique en grupos de 4 a 5 personas si se puede dar lugar a sustitutir o no la Constitución.
Un máximo de 15 hojas Times New Roman o Arial a espacio y medio. Recuerden hacer el juicio de sustitución.
1. Premisa mayor. En donde se establece el principio consustancial de la Constitución (ejemplo: Igualdad / división de poderes etc. teniendo en cuenta los articulos de la Constitución ampliada (No solo los 380 articulos, sino también el bloque de constitucionalidad y las sentencias de constitucionalidad).
2. Premisa menor. La descripción del Acto Legislativo y cuál es el principio que se introduce con la reforma.
3. Conclusión: Verificar que la premisa mayor es sustituida o cambiada por el principio que se introduce. v
Tips:
1. Recuerden no utilizar en el ejercicio las palabras vulnerar o afectar - ya que este vocabulario es más de un juicio material de control de la ley en contra de la Constitución, que un juicio de sustitución.
2. Hablar de principios estructurales de la Constitución o del bloque de constitucionalidad y no de artículo de la Constitución en particular en la primera parte de la premisa mayor.
3. Después, cuando se enuncie el principio, si deben tener en cuenta los artículos de la Constitución que se relacionan con el principio (Los 380 artículos de la Constitución, más el bloque de constitucionalidad y las sentencias de la Corte Constitucionalidad, e incluso de la Corte Interamericana - bloque de constitucionalidad)
Para tener en cuenta:
Sentencia C- 294 de 2021 inconstitucionalidad del Acto Legislativo 01 de 2020 sobre la prisión perpetua para violadores y asesinos de niños se dijo lo siguiente sobre las tres premisas:
Premisa mayor:
(…) La premisa mayor es el elemento identitario, eje definitorio, axial o esencial de la Constitución que se alega ha sido sustituido. La premisa mayor exige una construcción y argumentación rigurosa, pues no se trata de citar una disposición de la Constitución, sino de explicar por qué es un elemento trascendental para la estructura constitucional del Estado. Lo anterior implicará acudir a antecedentes históricos de la Carta, la jurisprudencia, entre otros elementos de juicio.
Premisa Menor:
En cuanto a la premisa menor, se trata de definir el contenido y alcance del acto reformatorio de la Constitución. Identificar el impacto que tiene la reforma en el elemento definitorio y la gravedad de su afectación. Corresponde al «alcance de las modificaciones generadas con la reforma, en particular, el efecto de las medidas establecidas en la reforma frente a las disposiciones y los principios constitucionales identificados en la premisa mayor como aquellos cuyo contenido normativo es el reflejo del eje identitario supuestamente afectado. Todo ello se debe realizar a partir del examen del contenido normativo introducido con la reforma».
Conclusión
Finalmente, debe realizarse una conclusión del análisis entre la premisa mayor y la premisa menor. Se trata de contrastar las dos premisas anteriores. En otras palabras, de evaluar cómo el eje definitorio identificado se ve afectado o trastornado por el acto reformatorio.
HISTORIA DEL CONCEPTO DE CONSTITUCIÓN
Concepto Dogmático de Constitución
1. Siguiendo a Ricardo Guastini (autor italiano):
HISTORIA:
Consolido la figura fue Siéyes en Francia con la diferenciación entre poder constituyente y poder constituido.
Fue Emmanuel Sieyès (1748-1836) el primero que habló de poder constituyente en su obra "Que-est que c'est le tier état" (¿Qué es el Tercer Estado? aquí).
"Los asociados son demasiado numerosos y están distribuidos sobre una superficie demasiado dilatada para ejercer fácilmente ellos mismos la voluntad común. ¿Qué hacer? Destacan todo lo que es necesario velar y proveer los ciudadanos públicos, y confían el ejercicio de esta porción de voluntad nacional y, por consecuencia, de poder, a algunos de ellos. Tal es el origen de un gobierno, ejercido por procuración" (p. 144)
Por se un poder representativo el poder constituyente tiene límites:
1. Límite temporal. Tiene que hacer la Constitución en un tiempo determinado
"Poder constituyente es la voluntad política cuya fuerza o autoridad es capaz de adoptar la concreta decisión de conjunto sobre modo y forma de la propia existencia política" (p. 97)
29- La doctrina y la jurisprudencia constitucionales distinguen entre el poder constituyente en sentido estricto, o poder constituyente primario u originario, y el poder de reforma o poder constituyente derivado o secundario[15]. En el mundo contemporáneo, en desarrollo de los principios democráticos y de la soberanía popular, el poder constituyente está radicado en el pueblo, quien tiene y conserva la potestad de darse una Constitución. Este poder constituyente originario no está entonces sujeto a límites jurídicos, y comporta, por encima de todo, un ejercicio pleno del poder político de los asociados. Por ello, tanto esta Corte Constitucional, como la Corte Suprema de Justicia durante la vigencia de la Constitución de 1886, han sostenido invariablemente que los actos del poder constituyente originario son fundacionales, pues por medio de ellos se establece el orden jurídico, y por ello dichos actos escapan al control jurisdiccional. Así, varios ciudadanos demandaron en 1992 ciertos artículos de la Constitución de 1991. Esta Corte Constitucional, en la sentencia C-544 de 1992, MP Alejandro Martínez Caballero, recordó que “el poder constituyente es el pueblo, el cual posee per se un poder soberano, absoluto, ilimitado, permanente, sin límites y sin control jurisdiccional, pues sus actos son político-fundacionales y no jurídicos, y cuya validez se deriva de la propia voluntad política de la sociedad”.
Y por ello la Corte concluyó que carecía de competencia para examinar esas demandas, pues la Constitución de 1991 había sido expresión del poder constituyente originario, en la medida en que “la Asamblea Nacional Constituyente que expidió la nueva Constitución Política de Colombia fue un poder comisionado del pueblo soberano”. Dijo entonces esta Corporación: “El acto de elaboración y de promulgación de la nueva Carta Política de 1991, es el resultado de la combinación armónica de distintos elementos y de varios procesos de orden político y jurídico que, aun cuando conforman un episodio sui generis en la historia constitucional colombiana y sin alterar la normalidad social ni económica de la Nación, permitieron la expresión originaria del poder Constituyente, dentro de cauces institucionales diseñados específicamente, con el fin de superar la crisis que presentaba el modelo de organización del Estado ante los embates del crimen organizado y ante la creciente deslegitimación de las reglas y de los eventos de la democracia representativa vigente. Este proceso de expresión del Poder Constituyente primario, en concepto de la Corte, es emanación especial del atributo incuestionable de las comunidades políticas democráticas que, en el Estado contemporáneo, pueden acudir de modo eventual y transitorio al ejercicio de sus potestades originarias para autoconformarse, o para revisar y modificar las decisiones políticas fundamentales y para darle a sus instituciones jurídicas, formas y contenidos nuevos con el fin de reordenar el marco de la regulación básica con una nueva orientación pluralista.”
En su momento, y con idénticos criterios, la Corte Suprema de Justicia tuvo que estudiar una demanda contra el llamado “plebiscito” de 1957, que restableció la vigencia de la Constitución de 1886 y dio origen al Frente Nacional. Por sentencia del 9 de junio de 1987, MP Hernando Gómez Otálora, esa Corporación se abstuvo de conocer la demanda, pues concluyó que ese “plebiscito” era obra del poder constituyente originario y escapaba entonces al control judicial. Dijo entonces la Corte Suprema: "La Nación constituyente, no por razón de autorizaciones de naturaleza jurídica que la hayan habilitado para actuar sino por la misma fuerza y efectividad de su poder político, goza de la mayor autonomía para adoptar las decisiones que a bien tenga en relación con su estructura política fundamental. Cuando se apela a la Nación y ésta, en efecto, hace sentir su voz para constituir o reconstituir dicha estructura, adopta una decisión de carácter político que, por serlo, es inapelable y no susceptible de revisión jurídica. Aun en el caso de posibles violaciones del orden precedente por parte de quienes hubieren convocado al constituyente originario, la manifestación de éste hace inútil e improcedente todo posterior pronunciamiento jurisdiccional en torno a la validez de la convocatoria"
4.43. Teniendo en cuenta esta diferenciación, la única posibilidad para hacer una transformación total de la Carta Política es a través de la Convocatoria a una Asamblea Nacional Constituyente del artículo 376 de la C.P.,“…siempre que sea convocada expresamente para proferir una nueva Carta…”[176].
Sin embargo, sobre esta posibilidad también se ha establecido por parte de la doctrina que el poder constituyente no es absoluto, ilimitado y soberano en su labor, ya que tiene que cumplir con una serie de limitaciones propias de su labor que ya habían sido anunciadas por Sieyès en el Capítulo V. de Qué es el tercer Estado y que se refieren a que (i) tiene que hacer una Constitución y no otra cosa, (ii) tiene que actuar por un tiempo limitado, (iii) y no puede defraudar la voluntad de los representados. Así mismo tendría que tener en cuenta los precompromisos en materia de tratados internacionales sobre derechos humanos y las normas del Ius Cogens, si quiere seguir estableciendo una Constitución democrática liberal y no otra cosa, circunstancias que la Corte Constitucional tendrá que evaluar en su momento[177].
4. Implementación del poder constituyente:
1. Asamblea Nacional Constituyente. Modelo francés
2. Referendo Constituyente. Se empezó a implementar en Estados Unidos. Constitución de Pennsylvania 1776.
3. Constituciones impuestas. Constitución de 1949 en Alemania y Japón 1947. 60 años de la Ley Fundamental de Bonn (Iureamicorumaquí)
5. Caso de la Constitución de Sudáfrica. 1994 - 1996
La Constitución Provisional de 1993 (Tomada de historia constitucional aquí)
Promulgada por la Ley de la Constitución de Sudáfrica de 1993, que preveía un gobierno de unidad nacional, una transición de cinco años. También se preveía una Asamblea Constituyente que consiste en un Senado combinado y la Asamblea Nacional para redactar una nueva constitución el. Bajo los términos de este texto provisional Mandela se convertiría en presidente, en mayo de 1994. La Constitución provisional permaneció en vigor hasta 1996, año en que se aprobó la actual Constitución de Sudáfrica.
Foto Presidente FW de Klerk con Nelson Mandela.
La Constitución de 1996
Promulgada mediante la Ley de Constitución de Sudáfrica que siguió al aplastante respaldo que recibió en el referendo constitucional, el texto ha sido calificado de obra maestra de diseño constitucional después de un conflicto en el periodo posterior a la Guerra Fría. La Constitución, que se elaboró en el contexto de la transición a la democracia en Sudáfrica, iniciada con la liberación de Mandela en febrero de 1990, cambió por completo las instituciones políticas sudafricanas. Creó nuevas dinámicas y propició una auténtica transformación del paisaje político. Así se puso fin a décadas de opresión por parte de la minoría blanca en el poder. La Constitución se ha enmendado dieciséis veces desde entonces, pero sigue siendo la ley fundamental de la nación.
REFORMA CONSTITUCIONAL
2.1. Límites al poder de reforma
a. Límites formales. Cláusulas pétreas o de intangibildad expresas
- Temporales. Prohíben la reforma en un tiempo determinado. Por ejemplo la de 1821 en 10 años.
- Circunstanciales. Prohíben la reforma en una circunstancia determinada. Francesa de 1946 cuando el Estado estuviera invadido. En tiempos de regencia
- Axiológicos. Artículos o elementos que se consideran como esenciales. División de poderes, protección de derechos, estado republicano, forma federal de Estado etc. (Por ejemplo artículo 79.3 de la Constitución alemana – Ley Fundamental de Bonn - no se puede reformar Estado Social de Derecho, participación de Länder en federación, derechos fundamentales.
Criticas: Esto no ha impedido que se reformen dichos aspectos o se interpreten: cláusulas amplias en artículo 277 de la Constitución de Portugal de 1976 (Inconstitucionalidad por el desuso), cláusulas escuetas como la de República en Italia y Francia se han reinterpretado. República no sólo que no sea monarquía, sino división de poderes, protección de derechos, alternancia del poder etc. La tendencia es volver al concepto material de Constitución.
b. Límites Materiales. Parten de la idea de la diferenciación entre poder constituyente y poder de reforma. El poder de reforma no se puede convertir en poder constituyente y no puede so pretexto de modificar la Constitución cambiar, derogar o sustituir una Constitución por otra.
- Caso de la Corte Suprema de la India. “Basic Structure doctine”(Doctrina de la Estructura básica) 1967 Golaknath v. State of Punjab (Derechos fundamentales incluida la Parte III de la Constitución tienen un posición trascendental dentro de la Constitución. En el caso Kesavananda Bharati v. State of Kerala de 1973 establece la tesis de la “Estructura básica” el parlamento no puede destruir a través de la reforma su estructura básica. Indira Nehru Gandhi v. Raj Narain and Minerva Mills v. Union of India se declararon inconstitucionales las enmiendas 39 y 42 de la Constitución de 1974, Indira Nehru Gandhhi vs. Raj Narain de 1975 en donde se declaró inconstitucional las reformas que se plantearon para evitar la responsabilidad por los actos de corrupción en elecciones y que han sido considerados como una forma de proteger la democracia de la India contra los intentos del ejecutivo y sus mayorías en el Congreso para librarse de responsabilidad política; Waman Rao vs. Union of India and Other de 1980 y el último caso del 2008 Ashoka Kumar Thakur vs. Union of India en donde se dio la posibilidad a los Estados de establecer cupos en educación para las clases más pobres.
- Corte Constitucional Colombiana desde la Sentencia C-551 de 2003 Doctrina de la Sustitución que en 5 ocasiones ha declarado inconstitucionales reformas a la Constitución (C-551 de 2003, C-1040 de 2005, C-588 de 2009, C-141 de 2010, C-249 de 2012, C-1056 de 2012)
- Yaniv Roznai. Esta doctrina ha migrado a países como Bangladesh, Pakistan, Taiwan.
c. Límites Lógicos (Adolph Merkl y Alf Ross) Desde el punto de vista de la lógica y teniendo en cuenta que no se permiten las oraciones autorreferentes o que se refieran a sí mismas de esta forma no se pueden cambiar los artículos de la reforma a través de los mismos artículos sobre la reforma. Intangibilidad de los artículos sobre la reforma. En algunas constituciones como la ecuatoriana de 2008 esto se ha constitucionalizado en el artículo 441 que dispone "La enmienda de uno o varios artículos de la Constitución que no altere su estructura fundamental, o el carácter y elementos constitutivos del Estado, que no establezca restricciones a los derechos y garantías, o que no modifique el procedimiento de reforma de la Constitución, se realizará...". Constitución del Ecuador del 2008 aquí.
Sustitución de la Constitución en Colombia:
2. JURISPRUDENCIA EN MATERIA DE SUSTITUCIÓN EN DONDE SE HAN DECLARADO INCONSTITUCIONALES REFORMAS A LA CONSTITUCIÓNSENTENCIA HITO: C- 551 de 2003. Tesis en donde se estableció la doctrina de la sustitución no se declaró ninguna propuesta del referendo inconstitucional.1. C-1040 de 2005. Reelección 1. Declaró inconstitucional por sustitución que se le diera al Consejo de Estado potestades Legislativas. Principio de separación de poderes.2.C-588 de 2009. Provisionales 1. Estableció inconstitucional la reforma que establecía que los provisionales podían permanecer en sus puestos sin necesidad de concurso directamente. Principio de mérito, concurso público, igualdad.3. C-141 de 2010. Reelección 2. Declaró inconstitucional que pudiera dar una reelección por una segunda vez a través de referendo. Igualdad. Principio democrático, separación de poderes, alternancia del poder, pesos y contrapesos (checks and balances)4. C-249 de 2012. Provisionales 2. Declaró inconstitucional la reforma que establecía una forma de concurso, pero en donde la permanencia era el criterio fundamental. Principio de mérito, concurso público, igualdad.5.C-1056 de 2012. Regímen de incompatibilidades e inhabilidades. Declaró inconstitucional reforma de que no se les aplicaba a los Congresistas el regímen de inhabilidades e incompatibilidades.6.C-285 de 2016. Equilibrio de poderes. Consejo de Gobierno Judicial y Gerencia de la Rama. Autonomía de la Rama Judicial. Separación de Poderes. Equilibrio de poderes.7. C-373 de 2016. Equilibrio de poderes. Comisión de aforados. Autonomía de la Rama. Equilibrio de poderes.8 C-332 de 2017. Procedimiento Legislativo Especial para la Paz (Fast Track). Que el gobierno sea el único que pueda avalar reformas en el Congreso.
9. C- 294 de 2021. Pena de prisión perpetua para violadores y asesinos de niños.
REVISIÓN POR PROCEDIMIENTO ESPECIAL PARA LA PAZ (FAST TRACK) Acto Legislativo 01 de 2016 aquí.1. C-699 de 2016. Control de Constitucionalidad Acto Legislativo 01 de 2016 (Procedimiento Legislativo Especial para la Paz "Fast track". Supremacía de la Constitución (Principio de Resistencia constitucional) y separación de poderes.2. C-332 de 2017. Acto Legislativo 01 de 2017. Fast track. Literales h) y j) del artículo 1o es inexequible. Separación de poderes.3. C-630 de 2017. Acto Legislativo 02 de 2017. Acuerdos de paz como parámetro de validez y eficacia. Imposibilidad de modificar tres períodos presidenciales.4. C-674 de 2017. Acto Legislativo 01 de 2017. Jurisdicción Especial para la Paz. Autonomía Judicial y Separación de Poderes.5. C-020 de 2018. Acto Legislativo 04 de 2017. Adicionó el artículo 361 en materia de regalías. Autonomía Territorial.
6. C-027 de 2018. Acto Legislativo 03 de 2017. Participación en política de las FARC-EP. Igualdad politica y derechos de las victimas. Aquí.
7. C-076 de 2018. Acto Legislativo No 5 de 2017. Prohibición del paramilitarismo y otros grupos ilegales. Aquí.
3. METODOLOGÍAS O TEST DE LA DOCTRINA DE SUSTITUCIÓN:Por acá todas las Sentencias utilización de este mecanismo de implementación aquí.
4. Test de sustitución y Test de eficacia en Colombia:a. Test de los 7 pasos (C-970 de 2004) aqui.b. Test de los 3 pasos (C – 1040 de 2005 Premisa mayor, premisa menor y de síntesis) aquí.
4. VIDEO VOLVER AL FUTURO (30 años de la Constitución de 1991 aqui. )
VER:
LECTURA Gonzalo A. Ramírez Cleves. "La inconstitucionalidad de las reformas constitucionales por sustitución", en: Palabra, Vol. 2, No. 1, 2020.